Dr. Edmund Primosch, Klagenfurt

Zur wasserrechtlichen Beurteilung des „Canyoning“

Zum Inhalt: Der Autor geht zum einen der Frage nach, ob das „Canyoning“ vom Gemeingebrauch iSd § 8 WRG umfasst und demnach bewilligungsfrei ist oder ob diese Sportart als über den Gemeingebrauch hinausgehend einer wasserrechtlichen Bewilligung bedarf. Zum anderen wird untersucht, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, das „Canyoning“ in öff Gewässern in einer öff Interessen Rechnung tragenden und die Gewässer vor (allfälligen) negativen Auswirkungen durch die Ausübung dieser Sportart schützenden Weise zu regeIn.

Inhaltsübersicht

I.  Einleitung

II. Zur Frage des wasserrechtlichen Gemeingebrauchs
     A. “Canyoning” in privaten Tagwässern
     B. “Canyoning” in öff Gewässern

1. Definition des „großen" Gemeingebrauchs

2. Subsumtion unter die einzelnen Tatbestandselemente
a)      Vorrichtungen für das „Canyoning“
b)      Ausschließung Dritter?
c)       Gefahren des „Canyoning“ und die Frage der rechtlich geschützten Interessen

3. Resümee

III.  Hoheitliche Regelung des „Canyoning“ in öff Gewässern
      A. Durchführung eines Bewilligungsverfahrens
      B. Erlassung eines Feststellungsbescheids
      C. Wasserpolizeiliche Anordnungen
      D. Maßnahmen zum Schutz der Fischerei

I. Einleitung

„Canyoning“ (im Volksmund auch „Schluchtln“ genannt) ist eine Outdoorsportart, die in wasserführenden alpinen Schluchten und bei Wasserfallen durchgeführt wird; im Felsbereich umfasst es das Klettern und Abseilen an den Felswänden sowie das Springen über FeIssteine, im Wasserbereich das Durchschwimmen von tiefen Löchern in Wasserläufen und das Abseilen bei Wasserfällen. Aus wasserrechtlicher Sicht erhebt sich die Frage, ob die Ausübung von “Canyoning“ als Gemeingebrauch iSd § 8 WRG zu qualifizieren ist. Weiters zu klären ist die (praktisch bedeutsame) Frage, welche hoheitlichen Instrumente zur Regelung des „Canyoning“ in öff Gewässern herangezogen werden können, um öff Interessen zu wahren und Gewässer gegen die mit dieser Sportart möglicherweise verbundenen nachteiligen Auswirkungen zu schützen.

II. Zur Frage des wasserrechtlichen Gemeingebrauchs

A. „Canyoning“ in privaten Tagwässern

Soweit überhaupt fließende private Tagwässer1) für das „Canyoning“ in Betracht kommen, liegt auf der Hand, dass die Ausübung dieser Sportart an sich nicht vom sog „kleinen“ Gemeingebrauch (§ 8 Abs 2 WRG) umfasst ist. Danach ist der Grundeigentümer ges nur verpflichtet, jedermann ohne besondere Erlaubnis und unentgeltlich den Gebrauch des Wassers privater Flüsse. Bäche und Seen zum Tränken und zum Schöpfen mit Handgefäßen zu erlauben, „soweit er ohne Verletzung von Rechten oder öffentlicher oder privater Interessen mit Benutzung der dazu erlaubten Zugänge, stattfinden kann“. Das „Canyoning“ geht unter dem Aspekt des Schwimmens und Abseilens über die erlaubten Tätigkeiten des Tränkens und Schöpfens jedenfalls hinaus. Die Ausübung dieser Sportart auf fremdem Grund bedarf sohin der zivilrechtlichen Zustimmung des betroffenen Grundeigentümers. Darüber hinaus ist unter den Voraussetzungen des § 9 Abs 2 WRG eine Bewilligung der WasserrechtsBeh erforderlich2). Die Bewilligungspflicht kommt hierbei im wesentlichen dann zum Tragen, wenn durch die betreffende Sondernutzung „Fremder Rechte“ oder der Zustand der Wasserwelle, des Wasserbetts oder des Ufers beeinflusst werden können. Wenn an den Fischgewässern des betreffenden Flusses oder Baches andere Personen fischereiberechtigt sind, wird jedenfalls um eine wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen sein3). Bewilligungspflichtig sind auch Wasserbenutzungen, bei denen Wasserentnahme- oder sonstige Wasserbenutzungsrechte Dritter berührt werden. Ungeachtet des Bestehens fremder Rechte wird es von einer Einzelfallbeurteilung abhängen, ob die Bewilligungspflicht nach § 9 Abs 2 WRG schon deshalb gegeben ist, weil mit dem „Canyoning“ das Ufer eines privaten Gewässers gefährdet werden kann.

1)     Zur Bestimmung privater Gewässer s § 2 Abs 2 und § 3 Abs 1 WRG

2)     Siehe auch den Verwaltungsstraftatbestand des § 137 Abs 2 Z 1 WRG

3)     Zu einer über den Begriff „bestehende Rechte“ iSd § 12 Abs 2 WRG hinausgehenden Auslegung des Begriffs „fremde Rechte“ vgl Raschauer, Kommentar zum WRG (1993) Rz 11 zu § 9: ferner Harting/ Grabmayr, Das österreichische Wasserrecht (1961) Anm 8 zu § 9: s jedoch zur Problematik des Begriffs „Rechte“ unter II.B.2.c).

B. „Canyoning“ in öff Gewässern

1. Definition des „großen“ Gemeingebrauchs

Im Regelfall werden zum „Canyoning“ öff Gewässer benutzt. Der an öff Gewässern bestehende sog „große“ Gemeingebrauch (§ 8 Abs 1 WRG) besteht in der unmittelbar durch Gesetz begründeten4) Jedermann‑Befugnis, öff Gewässer unentgeltlich und ohne besondere Bewilligung der WasserrechtsBeh auf bestimmte, näherhin umschriebene gemeinverträgliche Weise zu benutzen. Der Erlaubnistatbestand des § 8 Abs 1 WRG umfasst zwei Elemente: Die vom Gemeingebrauch umfassten Benutzungsarten werden einerseits tatbestandsmäßig positiv und demonstrativ umschrieben, anderseits negativ definiert, dh es wird unter Bezug auf die konkrete Wirkung der Gewässerbenutzung bestimmt, welche Benutzungsarten keinesfalls gemeinverträglich sind5). Logisch stellen sich zwei Subsumtionsfragen, die entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes ‑ aufeinanderfolgend zu prüfen sind: Zunächst ist allgemein zu prüfen, welche Benutzungsarten überhaupt unter die tatbestandliche Begriffsbestimmung fallen bzw. welche von vornherein für den Gemeingebrauch ausscheiden; danach stellt sich die Frage, ob die an sich in Betracht kommenden Tätigkeiten in ihrer konkreten Wirkung gemeinverträglich sind oder aber auf Grund einer konkreten schädlichen Wirkung für den Gemeingebrauch ausscheiden.

Das Spektrum der überhaupt in Betracht kommenden Tätigkeiten bezieht sich auf den „gewöhnliche(n), ohne besondere Vorrichtungen vorgenommene(n), die gleiche Benutzung durch andere nicht ausschließende(n) Gebrauch des Wassers". Darunter fällt jedenfalls das Baden, Waschen, Trinken, Schwimmen und Schöpfen, die Gewinnung von bestimmten Materialien und die Benutzung der Eisdecke. Seit der WRG‑Nov 199716) ist durch die Einfügung der Worte „wie insbesondere“ klargestellt, dass die ges Aufzählung der ausdrücklich genannten Benutzungsarten nur illustrativ und damit nicht abschließend ist7). Auch das Betreten eines Gewässers zu den konkret genannten Zwecken fällt in den Rahmen der vom Gemeingebrauch erfassten Benutzungsarten. Da das WRG eine Legalservitut des freien Zutritts zum öff Gewässer nicht vorgesehen hat, kann die Ausübung des Gemeingebrauchs durch faktische Verfügungen des Grundeigentümers (z.B. durch Errichtung eines Zauns) unmöglich gemacht werden8).

Neben dem Verhältnis zu den aus dem Gemeingebrauch erfließenden Benutzungsbefugnissen Dritter bestimmt sich die Frage der Untauglichkeit für den Gemeingebrauch nach dem Kriterium der Gefährdung des Wasserlaufs, der Beschaffenheit des Wassers oder der Ufer, nach dem Kriterium der Verletzung fremder Rechte oder der Beeinträchtigung öff Interessen und nach dem Kriterium des Schadensein­tritts. Diesen negativen Kriterien ist gemeinsam, dass sie auf die Möglichkeit der Herbeiführung konkreter Gefahren ab­stellen.

Jede Nutzung von Wasserwelle, Wasserbett oder Ufer ei­nes öff Gewässers, welche ihrer Art, ihres Umfangs oder ih­rer Intensität wegen über das in § 8 Abs 1 WRG umschrie­bene Maß hinausgeht, ist eine bewilligungspflichtige Gewäs­sernutzung nach § 9 Abs 1 erster Satz WRG9). Eine solche Wasserbenutzung bedarf überdies der zivilrechtlichen Zu­stimmung des Bundes (im Weg des Verwalters des öff Was­serguts)10).

4)     Im Unterschied zur Begründung von Gemeingebrauch durch Verwaltungsakt (Widmung, z.B. von Straßen) oder durch ges Anerkennung einer langjährig geübten tatsächlichen Benutzung durch die Allgemeinheit; vgl Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1987) 225f.

5)     Vgl Harting/Grabmayr, Wasserrecht Anm 5 zu § 8.

6)     BGBI I 1997/74.

7)     Zu den divergierenden Meinungen vor der authentischen Interpretation des Gesetzgebers vgl Haager-Vanderhaag. Das neue österreichische Wasserrecht (1936) 155f. der auf den seinerzeit aktuellen Interessenskonflikt zwischen der Fischereiwirtschaft und der Wassergeflügelhaltung hinweist.

8)     Siehe Haager-Vanderhaag. Wasserrecht 154.

9)     Vgl Kneihs, Die bewilligungspflichtige Gewässernutzung, ÖZW 1997, 33ff, der nachweist, dass die Begriffe „Wasserbenutzung“ und „Nutzung der Gewässer“ im WRG synonym verwendet werden.

10)      Vgl etwa Lebitsch. Wasserrecht, in Bachmann (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht (1996) 184f.

2. Subsumtion unter die einzelnen Tatbestandselemente

a) Vorrichtungen für das „Canyoning“

Das Tatbestandselement „ohne besondere Vorrichtungen vorgenommen“ ist nach Krzizek dahin zu verstehen, dass die Wasserbenutzung ohne Errichtung von Wasserbenut­zungsanlagen, dh Anlagen zur Nutzung eines Gewässers, ausgeübt wird 11). Für ein solches Begriffsverständnis spricht der systematische Zusammenhalt mit § 9 Abs 1 sowie die Ansicht des VwGH, wonach als „Anlage“ iS des WRG alles zu verstehen sei, was „angelegt“ dh „durch Menschenhand erbaut und vorgekehrt wurde 12). Es liegt auf der Hand, dass für das „Canyoning“ Wasserbenutzungsanlagen nicht benö­tigt werden. Insb sind Seile, Sicherungshaken im FeIsbereich oder Neoprenanzüge bzw ‑stiefel nicht als Wasserbenut­zungsanlagen zu begreifen. Freilich ist zu beachten, dass für das Anbringen von Sicherungshaken an den Felswänden die zivilrechtliche Zustimmung des Grundeigentümers einzuho­len ist, weil diese Tätigkeit nicht als eine Wasserbenutzung zu begreifen ist und daher die im Gemeingebrauch impli­zierte Duldungspflicht des Grundeigentümers nicht zum Tragen kommt 12a).

11)         Krizizek, Kommentar zum WRG (1962) 53.

12)         VwGH 13.12. 1928, Slg 15.448 A, und VwGH 22.6 1933, Slg 17.649 A; s auch Haager-Vanderhaag, Wasserrecht 179.

12a)       Im Hinblick auf § 33 Abs 1 ForstG differenziert Malaniuk, Österreichisches Bergsportrecht² (2000) 66f, zwischen „Normalhaken“ und Bohrhaken“.

b) Ausschließung Dritter?

Ob durch das „Canyoning“ die gleiche Benutzung des Wassers durch andere ausgeschlossen wird, hängt von der Lage des Einzelfalls ab. Die Rsp legt nahe, dass eine ge­werbsmäßige Wasserbenutzung die gleiche Benutzung des Wassers durch andere auszuschließen vermag. So wurde ju­diziert, dass der Gemeingebrauch durch den gewerblichen Betrieb einer Surfschule überschritten wird, weil „damit nicht mehr von der Ausübung eines Rechtes gesprochen werden kann, das in gleicher Weise von jedermann derart ausgeübt werden kann, dass die Nutzung des einen die glei­che Nutzung durch andere nicht ausschließt, wie dies für den Gemeingebrauch kennzeichnend ist“ 13). Auch geht die Er­richtung einer Badeanstalt eines Hotelbetriebs über den Rahmen des zulässigen Gemeingebrauchs an öff Gewässern hinaus, weil hiedurch jedermann, der nicht Hotel‑ oder Ba­degast ist, vom Gemeingebrauch ausgeschlossen ist 14). Je­doch liegt nach hM eine mit dem Gemeingebrauch unver­einbare „Ausschließung“ Dritter nicht bereits dann vor, wenn dieselbe Benutzung des Gewässers nicht an derselben Stelle zur selben Zeit auch von anderen vorgenommen wer­den kann; allerdings dürfe die Gewässerinanspruchnahme den Gebrauch durch andere nicht unangemessen hindern 15). Hinsichtlich des „Canyoning“ wird man schließen können, dass ‑ bezogen auf den jeweiligen Einzelfall ‑ die Sachlage dahin zu prüfen sein wird, ob durch die Sportausübung das betreffende Gewässer gewerbsmäßig bzw so regelmäßig be­nutzt wird, dass damit der Gebrauch durch andere ausge­schlossen oder unverhältnismäßig beschränkt wird. Die Häufigkeit der Touren, die Anzahl der Tourenteilnehmer, der mögliche Gebrauch des betreffenden Gewässerteils durch andere (z.B. zum Fischen oder Raften) und das Ver­hältnis der verschiedenen in Betracht kommenden Nut­zungsarten werden im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung zu berücksichtigen sein. Bei einzelnen Touren wird man wohl nicht davon ausgehen können, dass der Gemeinge­brauch durch andere behindert würde. Zu bemerken ist, dass auf die Gewährleistung eines ungehinderten Gemein­gebrauchs niemandem ein subj‑öff Recht zusteht 16). Aller­dings besteht an der Nichtbehinderung des Gemeinge­brauchs ein öff Interesse (§ 105 Abs 1 lit f WRG). In diesem Licht ist die Wahrung des unbehinderten Gemeingebrauchs Amtspflicht 17).

13)      OGH 21.10.1987, 1 Ob 33/78

14)      OGH 26.16.1958, 1 Ob 355/58

15)      Vgl Raschauer, Kommentar Rz5 zu § 8; Grabmayr/Rossmann, Das österreichische Wasserrecht² (1978) 50; Hartig/Grabmayr, Wasserrecht Anm 4 zu § 8.

16)      Siehe etwa VfSlg 12.893.

17)      Vgl Raschauer, Kommentar Rz 7 zu § 8.

c) Gefahren des „Canyoning“ und die Frage der rechtlich geschützten Interessen

Die Frage, welche konkreten Gefahren dem „Canyoning“ im Einzelfall innewohnen und ob „Canyoning“ mangels Ge­meingebrauchstauglichkeit einer Bewilligung nach § 9 Abs 1 WRG bedarf, kann nur auf Grund eines Sachverständigen­beweises verlässlich beurteilt werden 18). Im Regelfall wird erfahrungsgemäß davon auszugehen sein, dass der Wasser­lauf und die Beschaffenheit des Wassers nicht beeinträchtigt werden; hingegen könnte das Ufer durch das Betreten ge­fährdet werden. Aus ökologischer Sicht kann ‑ dem Verneh­men nach ‑ das Betreten des Wasserbetts, das Eintauchen ins Wasser und dessen Durchschwimmen, wenn wiederholt durchgeführt, die Fluchtreaktion von Fischen erhöhen, die­se möglicherweise zum Verlassen ihrer Fress‑ und Ein­standsplätze veranlassen und zu einem schlechteren Ab­wachsen der Fische führen; auch können in Niedrigwasser­zeiten Laich und Fischbrut sowie benthonische Organismen zerstört und laichreife Fische vertrieben werden. Schließlich sind Beeinträchtigungen des Pflanzen‑ und Tierbestands denkbar.

Gerade wegen der Möglichkeit solcher Sachverhalte wird zu prüfen sein, ob fremde Rechte verletzt oder öff Interessen beeinträchtigt werden oder ob jemandem ein Schaden zugefügt wird. In diesem Zusammenhang stellt sich insb die Rechtsfrage, ob die gem § 8 Abs 1 WRG zu wahrenden Rechte auch Fischereirechte umfassen, dh solche Privatrechte, die entweder Ausfluss des Eigentums am Gewässer sind oder dort, wo sie vom Eigentum abgesondert in Erscheinung treten, als selbständige dingliche Rechte, nämlich als Grund‑ oder vererbliche Personaldienstbarkeiten anzusehen sind 19).

Während Krzizek unter den nach § 8 Abs 1 WRG zu wahrenden Rechten bloß die Wasserbenutzungsrechte nach § 9 sowie die auf Grund des § 142 WRG aufrechterhaltenen Wasserbenutzungen begreift 2O), ist nach Raschauer die Wahrung von Rechten im weitesten, nicht nur wasserrechtlich geschützte Rechte umfassenden Sinn zu verstehen 21). Für Raschauers Ansicht spricht der Gesetzeswortlaut (arg: „ein Recht“), der sich in seiner Allgemeinheit von dem ‑ systematisch an späterer Stelle definierten und verwendeten Begriff „bestehende Rechte“ nach § 12 Abs 2 WRG unterscheidet.

Allerdings folgt der VwGH der Ansicht, unter den gem § 8 Abs 1 WRG zu wahrenden Rechten seien nur die nach § 1,2 Abs 2 WRG wasserrechtlich geschützten Rechte, nicht jedoch auch die Fischereirechte umfasst 22): „Für sich allein betrachtet“, würde sich zwar aus § 8 Abs 1 WRG „ohne weiteres ergeben“, dass das einer Schottergewinnung entgegenstehende Fischereirecht hinsichtlich „einer an sich gewiss nicht auszuschließenden Schädigung ( ... ) dazu angetan gewesen sei, die Bewilligungspflicht zur Schotterentnahme zu begründen“. Jedoch ergebe sich aus dem Zusammenhang der H 8 und 9 mit § 12 WRG, wonach nur rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauchs, Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs 2 WRG und das Grundeigentum als bestehende Rechte geschützt sind, dass Fischereirechte an sich kein Bewilligungshindernis darstellten. Würde man aber bei einer Schädigung von Fischereirechten das Bestehen einer Bewilligungspflicht annehmen, führte dies „zu dem in sich widersprüchlichen Ergebnis“, dass bei der Bewilligung zufolge des § 12 Abs 2 auf die Fischereirechte nicht Bedacht genommen werden könne, „eine Konsequenz also, die der aus § 12 WRG 1959 hervorleuchtenden Absicht des Gesetzgebers vollkommen zuwiderlaufen würde und außerdem sinnlos wäre. Denn ist auf andere als die in § 12 Abs 2 angeführten Rechte nicht Rücksicht zu nehmen, dann wäre das Institut der Bewilligungspflicht für solche Fälle ohne jeden Wert und würde nur einen Leerlauf der Verwaltung bewirken. Daraus folgt weiters, dass Fischereirechte nicht zu jenen Rechten gehören können, die zufolge ihrer Beeinträchtigung und daraus resultierenden Schadensfolgen eine Überschreitung des Gemeingebrauches im Sinne des § 8 WRG 1959 und damit die Bewilligungspflicht nach § 9 anzuzeigen vermögen.“ Folgt man der dargestellten Ansicht des VwGH, ist die Frage, ob Fischereirechte verletzt oder ein Schaden an Fischgewässern zugefügt wird, für das Bestehen des „großen“ Gemeingebrauchs irrelevant. Im Sinn dieser Rsp kommt nur für den Fall, dass wasserrechtlich geschützte Rechte nach § 12 Abs 2 WRG verletzt würden (hier ist insb an Wasserbenutzungsrechte wie Wasserentnahmerechte und Holztriftrechte zu denken), die Bewilligungspflicht des § 9 Abs 1 WRG zum Tragen. Kritisch ist anzumerken, dass gegen diese Rechtsansicht nicht nur der allgemeine Begriff „Rechte“ in § 8 Abs 1 WRG ins Treffen geführt werden kann (s dazu oben), sondern auch die Überlegung, dass ohne die Bewilligungspflichtigkeit fischereischädlicher Wasserbenutzungen die Fischereirechte nicht nach Maßgabe des § 15 Abs 1 WRG berücksichtigt, also Maßnahmen zum Schutz der Fischerei anlässlich der Bewilligung von Vorhaben mit nachteiligen Folgen für Fischwässer nicht begehrt und vermögensrechtliche Nachteile nicht geltend gemacht werden können. Nach der hier präferierten Auffassung wäre also die Bewilligungspflichtigkeit des „Canyoning“ gem § 9 Abs 1 WRG bereits dann anzunehmen, wenn Fischereirechte verletzt werden können.

Nach § 8 Abs 1 WRG liegt ein Gemeingebrauch dann nicht vor, wenn ein öff Interesse beeinträchtigt wird. Was ein öff Interesse sein kann, bestimmt sich aus der analogen Anwendung des in § 105 WRG statuierten Katalogs öff Interessen 23). Im Licht des § 105 Abs 1 lit f WRG darf ua ein Naturdenkmal, die Naturschönheit oder der Tier‑ und Pflanzenbestand nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet werden. Nach der genannten Bestimmung darf etwa auch nicht die „Landeskultur“ gefährdet werden. Im Sinn der Rsp wäre eine Gefährclung der Landeskultur dann anzunehmen, wenn die fischereischädigende Auswirkung einer Wasserbenutzung „die Fischaufzucht volkswirtschaftlich bedeutsam zu behindern vermöchte“ und damit nicht nur die Interessen einzelner Fischereiberechtigter, sondern das „Gesamtinteresse der Fischereiwirtschaft“ betrifft 24). Gemeingebrauch kommt im Licht des § 105 Abs 1 lit m WRG weiters dann nicht in Betracht, wenn eine wesentliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer zu besorgen ist.

Die Frage, ob durch den Gemeingebrauch ein Off Interesse beeinträchtigt werden kann, ist eine Sachfrage und eine Rechtsfrage: Sachfrage deshalb, weil nur auf Grund einer konkreten Sachverhaltsprognose etwa eine Beeinträchtigung der ökologischen Funktionsfähigkeit eines Gewässers, des Tier‑ und Pflanzenbestands, der Naturschönheit, eines Naturdenkmals oder der Fischereiwirtschaft zu besorgen ist; Rechtsfrage deshalb, weil die bei einer bestimmten Wasserbenutzung zu besorgenden nachteiligen Auswirkungen dahingehend rechtlich zu würdigen sind, ob sie wesentlich (im Fall fischereischädigender Auswirkungen volkswirtschaftlich bedeutsam) sind bzw ob damit ein off Interesse beeinträchtigt wird. Auf Grund der ges Konstruktion wird dem Interessenten am Gemeingebrauch zugemutet, über die Reichweite des Gemeingebrauchs (bzw umgekehrt über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Wasserbenutzung) und in diesem Zusammenhang insb über eine mögliche Beeinträchtigung eines öff Interesses selbst zu befinden. Hiebei liegt auf der Hand, dass für den Gemeingebrauchsinteressenten das Bestehen öff Interessen nicht von vornherein ersichtlich ist. Zum Grundsatz der Selbstbeurteilung eröffnet freilich § 8 Abs 4WRG das behördliche Korrektiv, im Weg wasserpolizeilicher Anordnungen ua das öff Interesse zu wahren und die Grenzen des Gemeingebrauchs näher zu bezeichnen (s dazu unten). Dies setzt allerdings voraus, dass der WasserrechtsBeh der Umstand der betreffenden Wasserbenutzung überhaupt bekannt wird.

18)    Zur Möglichkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheids nach § 9 Abs 1 letzter Satz WRGs unter III.B.

19)    Zusammenfassend etwa VwGH 16.11. 1993. 90/07/0034. und OGH 25.6.1996, 1 Ob 44/95.

20)    Krzizek, Kommentar 53.

21)    Raschauer, Kommentar Rz 4 zu § 8 und Rz 11 zu § 9. Zur Unterscheidung zwischen „bestehenden Rechten“ und sonstigen fremden Rechten (dinglichen Charakters) nach dem WRG s etwa Frank. Das österreichische Wasserrecht (ohne Jahreszahl) 24ff.

22)    VwGH 20.9.1962, SlgNF 5864 A.

23)    Vgl Krzizek, Kommentar 53, nach dem zu den öff Interessen, die nicht beeinträchtigt werden dürfen, die in § 105 WRG angeführten öff Interessen zählen.

24)    VwGH 16.11.1973, SlgNF 8499 A.

3. Resümee

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausübung des „Canyoning“ grundsätzlich unter den Gemeingebrauch an öff Gewässern fallen kann. Je nach Lage des Einzelfalls wäre jedoch der Bewilligungspflicht nach § 9 Abs 1 WRG dann nachzukommen, wenn etwa fremde Rechte verletzt (und damit Schaden zugefügt), öff Interessen beeinträchtigt, die Ufer gefährdet oder die Ausübung des Gemeingebrauchs durch andere beeinträchtigt werden können.

III. Hoheitliche Regelung des „Canyoning“ in öff Gewässern

A. Durchführung eines Bewilligungsverfahrens

Nach § 9 Abs 1 erster Satz WRG bedarf jede über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung der öff Gewisser einer wasserrechtlichen Bewilligung. Wer ohne gem § 9 Abs 1 erforderliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 137 Abs 2 Z 1 WRG zu bestrafen.

Wird im Zusammenhang mit der beabsichtigten Ausübung des „Canyoning“ ein Bewilligungsantrag eingebracht 25), hat die WasserrechtsBeh vor meritorischer Erledigung die Frage zu klären, ob diese Wasserbenutzung überhaupt bewilligungspflichtig ist. Somit wird zunächst als maßgeblicher Sachverhalt (iS des oben Ausgeführten) zu ermitteln sein, ob die Voraussetzungen für einen Gemeingebrauch vorliegen. Bejahendenfalls ist der Antrag mangels Bewilligungspflichtigkeit zurückzuweisen. Verneinendenfalls hat die Beh in die meritorische Prüfung einzutreten, ob und, wenn ja, unter welchen Auflagen und Nebenbestimmungen eine wasserrechtliche Bewilligung erteilt werden kann 26). Bei Erteilung einer Bewilligung gem § 9 ist jedenfalls der Ort, das Maß und die Art der Wassernutzurig zu bestimmen 27). Im Bewilligungsverfahren k6nnen die Fischereiberechtigten etwa Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehren und vermögensrechtliche Nachteile geltend machen (~ 15 Abs 1 iVm § 117 WRG).

25)  Dies unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Obliegenheiten des § 103 WRG, sofern sich nicht aus der Natur des Projekts verschiedene Unterlagen als entbehrlich erweisen.

26)  Zu den Bewilligungsgrundsätzen s § 12 Abs 1 iVm ~ 105 WRG.

27) § 11 Abs 1 WRG.

28) Siehe VwGH 30.1. 1964. SIgNF 6223A, und VwGH 13.3.1990. 89/07/0157.

B. Erlassung eines Feststellungsbescheids

Im WRG ist ein Feststellungsbescheid über die Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit einer wasserrechtlichen Bewilligung nicht vorgesehen 28). Jedoch bestimmt § 9 Abs 1 letzter Satz WRG, dass die WasserrechtsBeh auf Antrag

festzustellen hat, ob eine bestiminte Nutziing eines öff Ge­wässers über den Gemeingebrauch hinausgeht. Ein solcher

Feststellungsbescheid vermag Rechtssicherheit zu schaffen, weil auf seiner Grundlage infolge der Bindungswirkung ge­genüber Partei und Beh definitiv gefolgert werden kann, ob eine bestimmte Wasserbenutzung dem Gemeingebrauch unterliegt und damit bewilligungsfrei ist oder aber als Son­dernutzung (dh über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung) einer Bewilligung der WasserrechtsBeh nach § 9 Abs 1 erster Satz WRG bedarf 29). Freilich wäre ein solcher Feststellungsbescheid insofern konstitutiv, als er die maßgebliche Rechtslage verbindlich individualisiert und die rechtskräftig entschiedene Frage innerhalb der Rechtskraft­ grenzen nicht mehr anders beurteilt werden darf 30). Bis zur Rechtskraft einer behördlichen Entscheidung ist es der Selbstbestimmung des Gemeingebrauchsinteressenten überlassen, die Reichweite des Gemeingebrauchs zu beur­teilen (s oben).

Nach Raschauer können jedenfalls der Bund bzw der vorn Bund verschiedene Eigentümer des Wasserbetts eines öff Gewässers sowie allenfalls von der Wasserbenutzung berührte Träger wasserrechtlich geschützter Rechte (§ 12 Abs 2 WRG) die Erlassung eines Feststellungsbescheids beantragen 31). Nach Krzizek ist auch jeder Private, wie etwa ein Interessent am Gemeingebrauch, bei Nachweis eines Feststellungsinteresses antragslegitimiert 32) . Anzunehmen ist, dass die WasserrechtsBeh nicht nur auf Antrag, sondern iS der Rsp des VwGH auch von Amts wegen einen Feststellungsbescheid erlassen kann 33). Da hiefür eine ausdrückliche ges Einzelermächtigung fehlt, ist ein ‑ von der stRsp geforderter ‑ im öff Interesse begründeter Anlass zur Erlassung eines Feststellungsbescheids wohl darin zu erblicken, dass die Wahrung des öff Interesses sowohl in § 8 Abs 1 als auch ‑ daran anknüpfend ‑ in § 9 Abs 1 WRG ein Abgrenzungskriterium für den Gemeingebrauch darstellt.

Anzunehmen ist, dass nicht bloß über existente Tatsachen, sondern bereits über noch nicht verwirklichte Sachverhalte ein Feststellungsbescheid erlassen werden kann 34). Im Weg einer Vorwegbeurteilung künftiger, hinreichend substantfierter 35) Sachverhalte könnte nämlich einer allfälligen schädlichen Wasserbenutzung vorgebeugt werden. Auch wäre dem Verwalter des öff Wasserguts die Möglichkeit eingeräumt, vor zivilrechtlicher Beurteilung einer beabsichtigten Gewässerbenutzung durch Dritte eine autoritative Feststellung der WasserrechtsBeh einzuholen.

29) Jedoch wird die WasserrechtsBeh nicht im Spruch, sondern im Begründungsteil des Bescheids über die Anwendbarkeit des § 9 Abs 1 erster Satz WRG Feststellungen zu treffen haben: vgI in diesem Sinn VwGH 13.3.1990, 8910710157 mwN.

30) VgI Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I² (1998) 869.

31) Raschauer, Kommentar Rz 9 zu § 9.

32)  Krzizek, Kommentar 51 und 60. Allerdings könnte gegen die Annahme, dass ein Feststellungsbescheid ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung eines Gemeingebrauchsinteressenten wäre, ins Treffen geführt werden, dass die strittige Frage der Reichweite des Gemeingebrauchs auch in einem Bewilligungsverfahren nach § 9 Abs 1 erster Satz WRG entschieden werden kann und damit eine zumutbare Alternative vorliegt.

33) Vgl Krizizek, Kommentar 60: Frank, Wasserrecht 21.

34) Im abgabenrechtlichen Zusammenhang s Ritz. Feststellungsbescheide über noch nicht verwirklichte Sachverhalte, SWI 1999, 532. Im Übrigen können Tatsachen nur dann Gegenstand eines Feststellungsbescheids sein, wenn deren bescheidmäßige Feststellung durch Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist; vgl etwa VwSlgNF 9035 A.

35) Arg: „eine bestimmte Benutzung“ in § 9 Abs 1 letzter Satz WRG.

C. Wasserpolizeiliche Anordnungen

Gem § 8 Abs 4 WRG kann die WasserrechtsBeh ‑ auch abgesehen von den in § 15 geregelten Fällen (s dazu unten) - über die Ausübung des Gemeingebrauchs wasserpolizeiliche Anordnungen treffen, durch die das öff Interesse und die Ausübung des Gemeingebrauchs durch andere gewahrt oder die Grenzen des Gemeingebrauchs näher bezeichnet werden. Die Erläut zur WRG‑Nov 1959 halten hiezu fest, dass der Gemeingebrauch „seit jeher durch wasserpolizeiliche Anordnungen (Bescheide oder Verordnungen je nach dem Einzelfall) abgegrenzt und eingeschränkt werden“ kann 36).

Wasserpolizeiliche Anordnungen waren zur Beschränkung und Eingrenzung des „Canyoning“ insb dort zweckmäßig, wo fremde Rechte verletzt (und damit Schäden zugefügt), öff Interessen beeinträchtigt, die Ufer gefährdet oder die Ausübung des Gemeingebrauchs durch andere beeinträchtigt werden können. Wasserpolizeiliche Anordnungen sind, sofern sie an individuelle Normadressaten gerichtet sind, in die Rechtsform eines Bescheids, sofern sie jedoch generellen Charakter haben, in die Rechtsform einer Verordnung zu kleiden. Verordnungen unterliegen der Kundmachungspflicht; mangels diesbezüglicher ges Regelungen hat eine „ortsübliche Kundmachung“ zu erfolgen, sodass die Adressaten von der Verordnung Kenntnis erlangen können 37). Die Verordnungsform hat den Vorteil, dass die Beh unabhängig von konkreten Einzelfällen generelle wasserpolizeiliche Anordnungen treffen kann, mit denen vorausschauend jene sensiblen Gewässerstrecken bestimmt werden, in denen „Canyoning“ nicht oder nur eingeschränkt zulässig sein soll. Die Durchführung eines (amtswegig eingeleiteten) Verfahrens zur Erlassung eines wasserpolizeilichen Bescheids setzt voraus, dass der Beh überhaupt die Person des Gemeingebrauchsinteressenten und ihre beabsichtigte Wasserbenutzung bekannt werden.

Die im Gemeingebrauch implizierte (wenngleich abstrakt begrenzte) Freiheit der Wassernutzung einerseits und die schutzwürdigen öff wie privaten Interessen anderseits werden von der Beh gegeneinander abzuwägen sein. Auf Grund der Kenntnis des Tatsächlichen obliegt der Beh eine Wertentscheidung, mit der sie die ihr vorrangig erscheinenden Interessen festzustellen und die konkrete Grenze zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung zu ziehen hat 38). Auch im Fall der Verordnungserlassung wird die WasserrechtsBeh (unter Heranziehung von Sachverständigen) die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen zu erarbeiten, diese offenzulegen und konfligierende Interessen gegeneinander abzuwägen haben 39).

Wasserpolizeiliche Anordnungen sind von der BezVBeh zu erlassen, sofern nicht im Hinblick auf Grenzgewässer gegen das Ausland der LH zuständig ist 40). Gem § 124 Abs 2 Z 5 WRG hat das vom LH für jeden Verwaltungsbezirk als

öff Register zu führende Wasserbuch „die im Bezirk gelten­den Beschränkungen des Gemeingebrauchs ($ 8 Abs 4)“ er­sichtlich zu machen.

36) RV 594 BlgNR 8.GP.

37)  Siehe Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 (2000) Rz 602 mwN.

38) Damit ist dogmatisch wohl eine Abwässerungspflicht aus dem Gesamtzusammenhang einer Regelung (im Gegensatz zu einer ausdrücklich statuierten Abwägungspflicht) anzunehmen: vgl hiezu Stolzlechner, Verwaltungsrechtliche Abwägungsentscheidung: Rechtsfragen der Berücksichtigung öffentlicher und privater Interessen bei individuellen Verwaltungsentscheidungen, ZN 2000,521.

39) VgI die Rsp zur Interessenabwägung bei Verordnungserlassung; etwa VfSlg 12.687, 12.926, 14.041, 14.179 und 14.303.

40) § 98 Abs 1 iVm § 99 Abs 1 lit a WRG: gem § 99 Abs 2 können Ver­fügungen nach § 8 Abs 4 WRG von der BezVBeh insoweit getroffen werden, als der LH keine Anordnung erlassen hat.

Div. Maßnahmen zum Schutz der Fischerei

Nach § 15 Abs 2 bis 6 und 8 WRG kann der Gemein­gebrauch durch verordnungsförmige Schutzmaßnahmen im Interesse der Fischerei eingeschränkt werden. Im vor­liegenden Zusammenhang käme indes in Betracht, Wasserstrecken oder Wasserfischen, die zum Laichen der Fische oder zur Entwicklung der jungen Brut besonders geeignet erscheinen, zu Laichschonstätten zu erklären. In solchen Stätten ist während der von der Wasserrechts­Beh zu bestimmenden Zeit jede mit einer Gefährdung des Laichens oder der Fischbrut verbundene Tätigkeit verboten 41). Ob die Anwendung dieser Schutzmaßnahme in Bezug auf das „Canyoning“ sinnvoll ist, hängt wohl davon ab, ob diese Sportart während der Laichzeit ausge­übt wird 42).

Eine Verordnung gem § 15 Abs 2 WRG kann erst „nach Anhörung der Parteien und Beteiligten (§ 102)“ 43) erlassen werden. Mithin sind etwa auch der Grundeigentümer, die Fischereiberechtigten 44) sowie die Interessenten am Gemeingebrauch 45) anzuhören. Zur Verordnungserlassung ist grundsätzlich die BezVBeh berufen; hinsichtlich der Grenzgewässer gegen das Ausland ist der LH zuständig 46). § 137 Abs 1 Z 2 und 3 WRG enthält eine Verwaltungsstrafdro­hung für Verstöße gegen Maßnahmen zum Schutz der Fischerei.

41)  In der demonstrativen Aufzählung der verbotenen Tätigkeiten des § 15 Abs 5 WRG wird ausdrücklich auch das Baden genannt. In fakti­scher Hinsicht kann die Ausübung des „Canyoning“ im übrigen insoweit behindert sein, als der Fischereiberechtigte die von der WasserrechtsBeh bestimmten Laichschonstätten einzäunen darf, um das Einlassen, Schwemmen und Tränken von Haustieren zu verhindern (§ 15 Abs 5 letzter Satz WRG).

42)  Dies gilt analog für die Zeit von Winterlagern für Fische (§ 15 Abs 3 und 6 WRG).

43)  Diese Wendung ist offenbar bloß als normökonomische Verwei­sung auf die in § 102 Abs 1 und 2 WRG auf gezählten Personenkreise zu begreifen, weil im Verfahren zur Verordnungserlassung § 8 AVG irrelevant ist.

44)  Siehe § 102 Abs 1 lit b WRG.

45)  Siehe § 102 Abs 2 WRG.

46)  § 98 Abs 1 iVm § 99 Abs 1 lit a WRG: gem § 99 Abs 2 können Verfügungen nach § 15 Abs 2 bis 8 WRG von der BezVBeh insoweit getroffen werden, als der LH keine Anordnung erlassen hat.

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